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张韬：《民间法与法律推理的相关性研究》，山东大学2007年硕士学位论文。

国家的坚固基础，必须建立在富强的实力之上。陈弘毅认为以上法家法治思想，通过解释都能与现代法治的要求相参照。

（1）如《管子·七臣七主》说：法律政令者，吏民规矩绳墨也。法家之理想，重富国强兵，而尚耕战，法家不法先王，而重备当今之所急。[12]中国古代法治的最终目标是追求一个稳定与和谐的封建统治秩序，而不是保护公民的权利和自由。其立论根据，亦多不合逻辑，非颠扑不破者。中国古代法学中的某些观念为近代法学所吸收，该观念的主体部分也与西方近代法学有相通之处，但经过近代法学的改造或转化，其内容和性质已得到扩张和升华。

泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。其学说之嬗衍，推明法典，专而能精。如前文所示，Rechtshandlung的另一也许更为重要的特点是，其外延不包括违法行为，换言之，它仅指合法行为，所以，如果译作法律行为，难以显示其合法性特点，这也是本文译之以适法行为的原因所在。

其中，强调合法性矛盾之回避者，例如曾经担任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然：最早在民法典中专门规定民事法律行为的是德国，但是德国民法典没有区分民事行为和民事法律行为，这就出现一个问题，既然叫民事法律行为，就应当有法律约束力，法律就要予以保护，但又有人说有些民事法律行为无效，这就矛盾了。）全国第三期法律专业师资进修班民法班整理的《中华人民共和国民法原理（上册）》（1983年版）与之大体一致：1805年，德国法学家贺古在研究罗马法时，为了让它适合资本主义法律要求，便创造了‘法律行为一词。为此，本文首先考察德国语境之下：Rechtsgeschgft语词用法。[133]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年第3版，页159。

它（亦可被视作）是不被许可的（unerlaubt），因为它未得到批准（形成表示）。[90]在此语用逻辑之下，法律行为对于法律效果的决定意义，得到大大强化。

实际上，从法律行为概念出现之初，直到它进入法典，甚至迄至当代，德国一直不乏将其界定为合法行为者。王作堂等编，见前注[111]，页79—80。[30] 与此同时，Reehtsgesehaft作为术语亦陆续出现于其他一些法学作品当中，如赛登施蒂克（Seidensticker）1807年的《学说汇纂法律体系讲稿》（Entwurf eines Systems des PandektenrechtesZU Vorlesungen），施韦佩（Schweppe）1812年的《学说汇纂体系稿》（Entwurf eines Systems derPandekten）第3版等。合法行为之中最主要的，便是民事法律行为。

这种意义体现在创造了民事行为这一概念上。他认为，我国对于Rechtsgeschaft和Rechts-handlung这两个概念认识和阐释的混乱和错误是十分明显的，而这正是我国民法学界在法律行为理论上产生诸多混乱的根本症结之所在，亟需加以改变。[149]随即又指出，法律行为之首要特征为合法的意思表示：它永远都必须是合法的（合乎法律的）意思表示，[150]否则，即便具备了与合法意思表示相同的外部特征（如抢匪对遗物的占据），（不法行为，违法行为）亦不属于法律行为。[85]其中，意思表达是法律效果之产生无关乎个人意志的适法行为，如催告、通知等——很明显，[86]它们相当于通常所谓准法律行为。

不过，在学术著作中，民事法律行为之出现远早于此。与德国民法典及民国民法典相比，新中国的立法者明显更加偏爱立法定义。

如此转换之后，不仅juristische Handlung与Handlung im Rechtss-inne再难汉译，与Rechtsgeschaft用法相同的汉语概念亦消失不见。《民法通则》未再启用法律行为一语，而选择了民事法律行为这个横空出世的中国制造概念。

为该目的服务的，是法律上的行为中最重要的类型：法律行为。[13]的确，罗马法上，只存在各种具体的法律行为类型，而无一般性的法律行为甚或债权契约概念。因为刑法只有叫犯罪行为，而没有叫法律行为的。Georg Friedrich Puchta，：Pandekten，9．vernl．Aun．，Nach d．Tode d．Verf．besorgt von A．F．Rudorff，Leipzig：Barth，1863，S．74． [39]Puchta，a．a．O．，S．74． [403Puchta，a．a．O．，S．74． [41]BeRNhard Windscheid，LehIbuch des Pandektenreehts，Band 1，Dtisseldorf：Verlagshandlung Yon Julius：Buddens，1862，S．144． [42]Demburg，Fn．[13]，s．207． [43]Demburg，Fn．[13]，S．208． [44]典型者如，施洛斯曼在其《契约》一书中猛烈批评法律行为概念，直斥其毫无学术价值（wis-sensehaftlich werthlos）。不过，关于民事行为，该版沿袭了前两版的看法：中国民法通则在继承法律行为概念基础上，另创‘民事行为一语，作为法律行为的上位概念，以此回避因‘无效法律行为这一不合逻辑用语所引起的无谓争论。[51] 显然，法典在使用法律行为概念时，虽在一定程度上突出了实证法的色彩，但萨维尼传统下的行为人意志与法律效果之间的内在关联，仍清晰可见。

然而，这两项备享盛誉的贡献，似乎都不过是一厢情愿的海市蜃楼：所谓合法性矛盾，与其称之为矛盾，毋宁说，它其实是逻辑划分与定义的自然结果，殊无足道。[161]北京政法学院民法教研室，见前注[112]，页37。

同一行为可能一方面是不法行为（侵权行为），另一方面同时又是（法律上的）交易行为（法律行为）。Flume，Fn．[2]，s．105． Rechtshandlung概念较少受到汉语学者关注，黄立则叙述颇详。

不过，依我浅见，借助严格的语词直译，似乎未能消除既定译法之缺陷，非但如此，它还可能制造新的问题。后者则又包括犯罪、违反民法的行为、违反劳动法的行为以及违反行政法的行为等等。

（27] 在概念用法上，海泽接续胡果传统，以Rechtsgeschaft作为行为（Handlung）之特别表现形式，并明确将其视作不法行为之对立概念。在概念术语上，包括自然人、法人、债权、物权等在内的一切传统法律概念均消失无形，取而代之的是充斥着意识形态浓雾的政治经济术语，合同概念倒是得以保留，但它是实现经济计划、加强经济协作和便利人民生活的重要手段（下174），当事人的自主意志不复得见。1982年5月1日，草案四稿维续废弃法律行为之立场，并对三稿若干缺漏作出填补，例如，第122条的合同定义调整为：合同（契约）是民事主体之间以确定、变更、终止民事权利义务关系为目的的协商一致的行为。同年11月13日《中华人民共和国民法通则（草案）》第67条则明确以合法行为为属概念：民事法律行为是公民、法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的合法行为。

施洛斯曼认为，通说将法律行为列作不法行为（unerlaubte Handlunen）的对立概念，该分类并未穷尽一切具有法律意义的行为，当中存在既非属法律行为、又不能归入不法行为的情况，例如，驶过或走过他人土地，且因之时效取得地役权。对此，Rechtsgeschaft的语词翻译问题具有典型说明价值。

[102]顾昂然，见前注[94]，页211。（丁）依权利形成之诉所为的法院判决。

表现之一是，普赫塔以更具技术性的法律上的行为（juristische Handlungen）概念来表述萨维尼所称自由行为，将其定义为引发法律效果之行为。据黄金荣考察，在1949年以来的新中国法理学中，法律行为概念的地位一直都显得微不足道。

[133] 立法者苦心营造的法律术语日遭冷遇，其中必有理据存焉。施洛斯曼对于法律行为概念持批判态度，但从他的论述中可以推知，至迟到19世纪晚期，法律行为事属合法之观念已经得到大范围的认可。李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，页151。[181]从技术角度批评者如寇志新。

法律行为的最终目的总在权利（或权利集合）的设立、消灭或变更，不过，它无需直接指明权利的设立等效果。[163]黄金荣，见前注[134]，页19。

[164]面对如此清晰明白的表述，如果依然坚持法律行为之狭义理解，声称法律行为乃专属于民法领域之合法行为，除了说明民法学者固步自封、视野狭窄之外，似乎别无其他解释。法律行为则必须通过法院判决的方式来取得强制执行力。

Demburg，Fn．[13]，s．178． [149]Julius Baron，Pandekten，9．vel'ln．Aufl．，Leipzig：Duncker＆Humblott，1896，S．89． [150]此处原文是：lmmer muss es eine erlaubte（rechtmaβige）Willenserklamng sein。同时，也许是因为时间仓促，删除工作颇不彻底，第57条（自己代理与双方代理之禁止）、122条（合同的定义）与495条（期限的计算）仍保留了法律行为语词（下501、509、558）。